一、案例简介

   游客参加旅行社组织的机加酒东南亚自由行，旅行社向游客介绍了产品构成和服务价格，并向游客介绍必须委派领队，领队的费用当然由游客承担。游客要求取消领队，并降低服务价格。经过双方协商，降低了部分服务价格，然后在旅游合同中明确，由于游客提出不需要领队，旅行社答应了游客的要求。在游客参观景点的行程中，游客不小心手被夹伤，行程结束后要求旅行社给予赔偿。旅行社以安排的是自由行行程为由，拒绝承担赔偿责任。

   二、法律规定

   1、《旅游法》第一百一十一条规定，包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。

   2、《旅游法》第三十六条规定，旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。

   三、案例分析

   1、自由行是包价旅游合同。旅行社通常认为自由行为代办服务，希望和游客签订代办旅游合同，这样可以减轻旅行社的服务压力。但只要分析旅行社自由行产品的来源和构成，就不难发现，当前旅行社组织实施的绝大多数机加酒或者其他服务形式的自由行产品，都是旅行社事先设计安排的线路，游客没有参与产品的设计，游客只是根据自己的需求，在旅行社现有的产品中进行选择，被动地接受这些服务。

   因此，旅行社设计并提供，由游客作出选择的服务产品，就是包价旅游服务产品，包括所谓的定制服务，也仍然是包价合同性质的产品。当然，在个性化旅游盛行的今天，的确也存在游客提出需求，由旅行社根据游客需求来设计的产品的情况。只要在设计产品时由游客主导，旅行社提供相应服务，这样的自由行产品才是属于代办服务产品。

   2、自由行服务中民事责任的免除是否可以约定。在合同关系中，只要能够体现合同双方当事人的真实意思，该约定通常有效，除非该约定违反了法律法规强制性规定。比如双方当事人约定购买枪支弹药、吸毒贩毒等，即使是双方当事人的真实意思表示，也会被认定约定无效，当事人还需要承担相应的行政责任或者刑事责任。

   在旅游合同中，只要游客和旅行社达成协议，这样的协议一般都受到法律的保护。旅行社和游客达成自由行合同、且约定不委派领队，就意味着游客可以在降低旅游成本的同时，放弃了领队本来可以给予游客提供的服务。所以，只要游客和旅行社达成不委派领队服务的约定，就可以免除旅行社由于不委派领队所产生的民事责任。游客不能一方面要求旅行社不委派领队，另一方面又要求旅行社承担不委派领队产生的民事后果。

   3、行政责任是否承担不能由双方当事人来约定。民事责任和行政责任具有很大的不同，前者属于私法范畴，可以由双方当事人来约定处理，假如自己权益受到损害，也可以放弃对对方当事人的责任追究，即所谓的私法自治。后者属于公法范畴，更多地是体现政府对于市场秩序监管的责任和义务。对于违规旅行社行政责任的追究，是法律赋予旅游主管部门的责任，不得由双方约定免除，也不得由旅游主管部门放弃。因此，即使是游客和旅行社之间达成了免除民事责任的约定，和旅游主管部门追究旅行社的行政责任没有丝毫关系，旅游主管部门必须按照规定，对旅行社实施行政处罚。当然，许多旅行社为了规避自由行合同的行政责任，将自由行合同拆分为代办合同，这样的做法是否能够真正规避风险，仍然是一个问号。

   4、自由行合同中旅行社是否有对于产品资质合法性的审核义务。虽然从相关的法律规定看，自由行合同属于包价旅游合同范畴，但在绝大多数旅行社、甚至是部分游客看来，自由行合同就是代办合同。不论自由行合同是包价旅游合同还是代办合同，有一点是共通的，就是旅行社都必须履行对于旅游产品服务资质的审核义务，包价旅游合同自不必说，因为旅行社必须确保包价旅游合同服务的安全。即使是代办合同，旅行社也必须是“亲自处理委托事务”，当然包括对委托服务资质合法性的审查。至于自由行合同之外的服务，因为不在约定的合同服务之内，旅行社自然没有审核服务项目的义务，应当由游客自己把握。

   5、游客提高安全防范意识是旅游活动的关键因素之一。游客作为完全民事行为能力人，不论是参加包价旅游服务，还是参加代办合同服务，都必须具备安全防范意识，不能以参加旅行社组织的旅游活动为由，要求旅行社承担旅游行程中的所有风险和责任。尤其是参加自由行服务、代办服务时，旅行社提供的服务十分有限，绝大部分服务都是由游客自己独立完成，游客当然必须为自己的行为负责。如果游客的损害来自于游客自己的疏忽，就必须由游客自己承担；如果损害来源于其他服务设施设备，游客就必须直接向服务提供者主张赔偿，而不是将矛头指向旅行社。上述案例的损害赔偿，旅行社就没有承担的义务。