2010年9月21日，某中学代表其学校的26位老师(甲方)与乙旅行社订立《某省国内旅游组团合同》，约定由乙旅行社组织某中学的26位老师前往云南九乡、昆明、大理、丽江双卧7日游;甲方应确保自身身体条件适合参加旅游活动并有义务在签订合同时将自身健康状况(如有无特殊病史等)如实告知乙旅行社。出发前，经甲方同意，同时第三方旅行社承诺承担乙旅行社全部合同义务，乙旅行社在保证不改变已经确定的行程安排、不降低旅游服务标准、不提高团费的前提下，可以将甲方转至第三方旅行社合并组团出行，乙旅行社对第三方旅行社的违约行为承担先行赔偿责任。乙旅行社应当为甲方提供保障人身和财产安全需要符合国家和行业标准的服务。对可预知危及甲方人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向甲方作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的必要措施。未经甲方同意，乙旅行社不得擅自增加合同约定之外的项目(包括景点、购物点、风味小吃、收费娱乐项目等)。

　　合同订立后，乙旅行社以赠送的名义，为该旅游团队的每个人向丙保险公司购买了10万元的旅游意外伤害保险，又向丁保险公司购买了每人40万元的人身伤亡责任保险。乙旅行社即与戊旅行社订立合同，委托戊旅行社代为履行其与甲方签订的旅游合同。

　　2010年10月1日，26名老师前往云南旅游。10月3日，该旅游团队从楚雄出发，前往丽江。途中，戊旅行社的地陪导游在未征得游客书面同意的情况下，擅自安排该团队自费增加“边陲古寨”景点旅游，旅游团队当晚入住丽江。次日凌晨，游客陈某不省人事，其他游客即报警并呼救。救护人员对陈某经过30分钟的抢救后宣布抢救无效死亡。经鉴定，陈某死亡的原因系高原肺水肿导致急性呼吸循环衰竭死亡。其劳累、急性上呼吸道感染为发生高原肺水肿的诱发原因。

　　陈某的妻子林某与儿子陈某某(8岁)诉至法院，以乙旅行社违反《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》为由，请求乙旅行社赔偿丧葬费2万元、死亡赔偿金40万元、被扶养人生活费18万元、精神损害抚慰金10万元，赠送陈某的个人旅游意外保险10万元，共计80万元。

　　这一案例涉及如下问题：(1)旅行社与游客之间的法律关系是什么?(2)在旅行社将部分旅游事项委托给旅游目的的旅行社履行时，如果出现游客伤亡，如何承担责任?(3)在发生游客伤亡事故时，游客或其近亲属可以什么案由起诉?不同的案由对判决结果的影响是什么?(4)游客要求旅行社承担法律责任时，旅行社如何抗辩?(5)旅行社投保责任险或意外险对旅行社承担法律责任有何影响? 本文拟结合该案例，分析一下旅行社在因游客伤亡而承担赔偿责任时应当注意的问题。

　　二、旅行社与游客之间的法律关系

　　游客是旅行社的服务对象。在组团旅游中，旅行社与游客之间据以建立法律关系的纽带是旅游合同。虽然我国《合同法》并未对旅游合同作出规定，但基于合同自由原则，旅行社与游客之间建立的旅游合同关系仍然受到法律的尊重和保护。在旅游合同中，旅行社的核心义务是按照合同约定，在特定的时间、地点，以特定的方式为游客提供旅游服务。应当说明的是，保障游客人身和财产安全是旅行社最为基本的合同义务，是旅行社为游客提供旅游服务的前提。即使旅游合同对此没有约定，旅行社亦应承担这一义务。其他协助旅行社履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的机构为旅游辅助服务者，它们基于与旅行社之间的合同关系，代旅行社向游客提供旅游服务。它们与游客之间不存在旅游合同关系，因此不是旅游合同的当事人。

　　游客在旅游过程中出现人身伤亡事故时，游客或其近亲属可以追究旅行社的违约责任或者侵权责任。基于我国法律关于责任竞合的规定，如果游客或其近亲属追究了其中的一种责任(如违约责任)并获得赔偿，就不能再要求旅行社承担另外一种责任(如侵权责任)。

　　三、旅行社向游客承担违约责任时应当注意的问题

　　所谓违约责任，是指旅行社违反旅游合同的约定时，依照合同约定及《合同法》等法律、行政法规和司法解释的规定，应当向游客承担的法律责任。无论旅行社违约，还是旅游辅助服务者违约，在法律上都视为旅行社的违约行为，应当由旅行社向游客承担违约责任，旅游辅助服务者无须承担。

　　我国对于违约责任的认定遵循严格责任原则，即只要合同当事人违反了合同约定，就要承担法律责任，无论其主观上有无过错。因此，旅行社不能以自身没有过错为理由进行抗辩，拒绝承担责任。

　　在旅行社将旅游业务转让给其他旅行社、并且游客也同意转让的情况下，如果游客在旅游过程中遭受人身伤亡事故，应按照旅游合同的约定确定责任归属，即转让的旅行社先行承担违约责任，再行向受让的旅行社追偿。游客和受让出团的旅行社另行签订合同的，原旅游合同终止，游客只能向受让的旅行社追究违约责任。旅行社将旅游业务转让给其他旅行社，游客不同意转让，如游客在旅游过程中受到损害，应当由签约旅行社承担违约责任。

　　旅行社将部分旅游业务委托给旅游目的地的旅行社，如果受托方未尽旅游合同义务，游客受到损害的，委托的旅行社应当承担违约责任。

　　对于违约责任的赔偿范围，我国法律将其严格限定在财产损失范围内，即因合同当事人一方违约给对方造成的经济损失，包括人身之外的财产损失以及因人身受到伤害而导致的损失，但不赔偿精神损害。

　　在存在如下情形时，旅行社可以请求限制或者免除自己的违约责任：(1)不可抗力;(2)旅游合同约定的、符合法律要求的免责条款;(3)旅客自身的原因或过错;(4)旅客扩大了损失。

　　四、旅行社向游客承担侵权责任时应当注意的问题

　　所谓侵权责任，是指行为人因其不法行为造成他人合法权益遭受损害时，应当向受害人承担的法律责任。追究侵权责任的主要依据是《侵权责任法》。

　　旅行社应当对游客承担安全保障义务。安全保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动具有损害他人的危险，行为人就负有防止他人遭受损害的义务。在判断旅行社是否违反安全保障义务时，具体的判断标准可以是：第一，法定标准，即旅行社是否尽到了法律要求的安全保障义务;第二，合同标准，即旅行社是否尽到了合同约定的安全保障义务;第三，善良管理人的标准，即旅行社是否尽到了同等情况下，具有相当知识经验的人所应尽到的安全保障义务;第四，特别标准，即旅行社是否尽到了针对未成年人、老年人、残疾人等特殊群体所应尽的安全保障义务。

　　如果因旅行社未尽到安全保障义务导致游客伤亡，应当由旅行社承担侵权责任。如果因旅游辅助服务者未尽到安全保障义务导致游客伤亡，应当由旅游辅助服务者直接向游客承担侵权责任。但是，如果旅行社对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，则应承担补充责任。谨慎选择义务是安全保障义务的具体体现。在判断旅行社是否尽到了谨慎选择义务时，应当根据具体案情确定，即考察旅行社在选择服务商时，是否充分运用其专业知识、经验、技能和勤勉，并在必要时借助市场竞争机制，选择确定品质较高的服务商。不过，在旅游辅助服务者违反安全保障义务导致游客伤亡的案件中，有的法院会判决旅行社和旅游辅助服务者连带承担侵权责任。此种判决结果是违反最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游司法解释》)第14条规定的，应予纠正。

　　在旅行社将旅游业务转让给其他旅行社，但游客不同意转让的情况下，如果游客在旅游过程中受到损害，游客可以要求两个旅行社承担连带侵权责任。如果游客同意转让，则由受让的旅行社承担侵权责任。旅行社将部分旅游业务委托给旅游目的地的旅行社，如因受托方未尽安全保障义务，导致游客伤亡，应当由受托的旅行社承担侵权责任，委托的旅行社承担补充责任。

　　对于侵权责任的赔偿范围，我国法律采取全部赔偿的原则，即侵权人应当赔偿因其侵犯他人的合法权益所造成的一切损失，既包括财产损失，也包括非财产损失(精神损害赔偿)。

　　在存在如下情形时，旅行社可以请求限制或者免除自己的侵权责任：(1)没有违反安全保障义务;(2)不可抗力;(3)游客自身的原因;(4)游客存在过错;(5)第三人的原因。

　　五、因第三人的行为造成游客伤亡时的责任承担

　　此处的“第三人”是指旅行社和旅游辅助服务者之外的其他个人或者机构。如因第三人的行为导致游客伤亡，游客或其近亲属亦可以选择追究责任人的违约责任或者侵权责任。

　　如果游客方选择追究违约责任，因旅游合同的相对方是旅行社，所以只能由旅行社承担法律责任。

　　如果游客选择追究侵权责任，则由第三人直接承担责任;如果旅行社(或旅游辅助服务者)未尽安全保障义务，且游客请求其承担相应补充责任的，应当承担补充责任。

　　六、责任保险、意外险与旅行社承担责任之间的关系

　　目前，旅行社的责任险属于强制保险。在责任保险合同中，当事人是旅行社和保险公司，在出现保险事故且旅行社承担责任的情况下，保险公司应当向旅行社支付保险金。不过，为了解决纠纷的方便，《旅游司法解释》第5条规定，在发生游客伤亡纠纷时，旅行社可申请将保险公司列为诉讼第三人，保险公司应在保险金额内与旅行社承担连带赔偿责任。

　　旅游意外保险是投保人向保险公司支付保险费，双方约定在发生自然灾害或游客遭遇意外事故时，由保险公司按合同约定向游客支付保险金的保险。旅游意外险的投保人一般是游客，但实践中也较为普遍地存在旅行社为游客购买意外险的情形。应当注意的是，从法律角度分析，即使是旅行社代投保人向保险公司投保意外险，旅行社也不能以游客获赔的保险金冲抵旅行社的赔偿责任。也就是说，游客在获得意外险的保险金后，仍然可以全额追究旅行社的侵权责任。不过，从目前法院的判决来看，态度并不一致，有的法院认定，保险公司在其保险金额内应与旅行社的法律责任承担连带责任;有的法院则认定保险公司支付保险金的责任独立于旅行社承担的法律责任。旅行社在决定是否为游客购买意外险，并希望借此冲抵自己向游客的赔偿责任时，应当注意到这一法律风险。

　　七、典型案例的判决结果及评析

　　根据被告乙旅行社的请求，法院追加戊旅行社、丙保险公司、丁保险公司为第三人参加诉讼，将本案案由认定为人身损害赔偿的侵权责任纠纷，认定原告因陈某的死亡遭受的损失为55万元(丧葬费2万元、死亡赔偿金40万元、被扶养人生活费11万元、精神损害抚慰金2万元)，乙旅行社与戊旅行社应对陈某的死亡损害赔偿承担主要责任(80%)。合同约定乙旅行社应对戊旅行社的违约行为承担先行赔偿责任，乙旅行社辩称其只承担补充赔偿责任不成立，法院不予支持。另外，陈某是成年人，在明知自己患有急性上呼吸道感染而不停止增加的旅游项目，对自身死亡也应当承担一定责任(20%)。基于上述分析，法院作出如下判决：(1)乙旅行社、戊旅行社连带赔偿45万元;(2)丙保险公司对于上述赔偿金额，在10万元内承担连带责任;(3)丁保险公司对于上述赔偿金额，在35万元内承担连带责任。

　　从案情来看，原告并未以乙旅行社违反旅游合同为由，要求后者承担违约责任，而是以其违反《旅行社管理